판사의 ‘양심’은 어떻게 검증하나? 이번 개헌엔 필히 사법개혁이 포함돼야 한다!

판사의 ‘양심’은 어떻게 검증하나? 이번 개헌엔 필히 사법개혁이 포함돼야 한다!

 

혹시 재판에 회부된 경우가 있거나 고소를 해본 일이 있는가? 그런 송사를 겪어보면 우리나라 법조계의 검찰과 판사들이 얼마만큼 자기 마음대로(재량껏?) 기소를 결정하고 자의적으로 판결을 내리는지, 또 그렇게 자의적으로 기소여부를 결정하거나 잘못된 판결을 내려도 법적으로 딱히 제재를 가할 수 있는 수단이 아무 것도 없다는 걸 체험했을 수 있다.
 
우선, 검찰은 잠시 놔두고 법관부터 구조적으로 무엇이 문제인지 보자. 한국의 판사는 판결을 내릴 때 ‘양심’껏 헌법과 법률에 의거해 판결하라고 돼 있다. 우리나라 헌법 제103조 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”라는 조항이 그것이다. 알다시피 우리 헌법은 거의 100년 전(1919년 8월 11일)에 만들어진 독일 바이마르 헌법을 기초로 삼아 제정된 것이다.
 
그런데 법학자들의 연구에 의하면, 우리 헌법이 본보기로 삼은 20세기의 독일 바이마르 헌법에는 양심 조항이 없다고 한다. 그기에는 “법관은 독립으로서 다만 법률에 따른다”(제102조)라고만 돼 있을 뿐 ‘양심’ 조항은 없다는 것이다. 더군다나 21세기인 현재의 독일이 사용하고 있는 기본법 제20조 제3항에도 ‘양심’을 규정해놓은 조항은 없고, 법관은 “법(헌법)과 법률에 구속된다”고 돼 있다고 한다.
 
즉 독일의 옛날 법에서나, 지금의 현행법에서나 모두 법관의 양심 조항은 없는 것이다. 또한 법관의 독립이란 오로지 법률에 의거할 뿐, 증명하기도 어렵고 기준도 모호한 법관 개인의 ‘양심’과는 하등의 관련이 없는 것으로 돼 있다.
 
그런데 우리의 사법부에선 지금까지 양심껏 재판한 판사도 있을 테고 지금도 없지 않겠지만, 과연 대부분 양심에 따라 판결을 해왔고 지금도 그렇게 하고 있는지는 법원에 자주 다녀본 사람이라면 십중팔구가 고개를 가로 저을 것이다. 이 대목에서 근본적인 의문이 생길 것이다. 즉 법관은 헌법과 법률에 근거하면 되지 왜 굳이 “양심에 따라 독립하여 심판한다”는 조항을 뒀을까?
 
원래 한국의 법조항이나 법철학 혹은 법사상은 일제 강점기에 대륙법의 근간인 독일 바이마르헌법을 직접 수입한 게 아니고 일본인들이 독일법을 차용한 것을 베껴온 것이 태반이다. 따라서 누가 봐도 ‘법관의 양심에 따른 판결’ 조항도 일본인들이 신설한 것을 광복 후 초기 한국의 법조계에서 그대로 차용했을 가능성이 높다고 판단될 것이다.
 
그런데 일본의 구헌법(즉 ‘大日本帝國憲法’) 중 형사소송법에는 이 조항이 눈에 띄지 않고 일본인들도 오히려 전후 새로운 ‘日本國憲法’(일명 ‘평화헌법’)을 제정하면서 법관의 독립성을 보장하기 위한 장치의 하나로 법관의 양심조항을 신설한 것으로 보인다. 구제국헌법에 없던 조항이 신헌법(제6장 제76조 제3항)에 “모든 재판관은 그 양심에 따라 독립해서 그 직권을 행사하고, 이 헌법 및 법률에서만 구속된다”(すべての裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される)고 명기돼 있기 때문이다.
 
이처럼 일본국헌법에는 재판관의 “양심에 따라 독립해서 그 직권을 행사”한다고 규정돼 있지 “양심에 따라 재판한다”라고는 돼 있지 않다. 그런데 한국의 법조인들은 이것을 살짝 수정해서 법관의 “양심에 따라 독립해서 그 직권을 행사”한다는 것을 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”(제103조)라고 고쳐 놨다. 요컨대 “직권”을 “판결”로 바꿔 좀 더 구체화시켜놓은 것이다.
 
일본의 구헌법에서 차용한 것이든, 신헌법에서 베낀 것이든, 또 한국법조인들이 일본신헌법 보다 판사의 자유를 완전히 건드릴 수 없도록 하기 위해 변형해서 만들었든 간에 이 보다 더욱 중요한 사실은 바로 이 조항이 판사의 판결 재량권에 대해 책임을 물을 수 없는 독소조항이라는 것이다. 지금까지 대한민국의 판사들은 이 조항을 조자룡이 헌 칼 쓰듯이 마음대로 휘둘러서 수많은 국민들이 억울하게 당해 왔고, 지금도 당하고 있다는 점이다.
 

조자룡이 사용했다는 검. 위 사진 속의 검은 중국 골동품시장에서 감정한 결과 가짜로 밝혀진 것이긴 하지만 검의 모양과 형태는 이와 비슷하다고 보면 된다. 암튼 아무리 헌 칼이라도 이처럼 예리한 검을 함부로 휘두르면 목이 남아 날 사람이 얼마나 되겠는가? 목이 달려 있다고 해도 그 상처는 깊을 것임은 말할 나위 없다. 반대로 이 칼로 보호를 받는 자들은 언제든지 이들의 힘을 빌려 마음 먹은 대로 할 수 있고, 심지어 경우에 따라 "借刀殺人"까지 할 수 있어 마음 든든해 할 것이다.

나의 이 주장은 전혀 과장된 게 아니다. 양심은 가시적인 게 아니다. 눈에 보이지 않는 비가시적인 마음의 작용을 어떻게 검증할 수 있겠는가? 우리말의 양심은 한자어 良心으로 “사물의 가치를 변별하고 자기의 행위에 대하여 옳고 그름과 선과 악의 판단을 내리는 도덕적 의식”이라고『표준국어대사전』에 정의돼 있다. 원래 중국 측 한자의 의미로는 현실사회에서 보편적으로 인정되거나 자기 스스로에게 인정되는 행위의 규범과 가치의 표준을 뜻한다.
 
그런데 판사들이 판결을 내릴 때 “자기의 행위에 대하여 옳고 그름과 선과 악의 판단을 내리는 도덕적 의식”에 입각해서 “현실사회에서 보편적으로 인정되거나 자기 스스로에게 인정되는 행위의 규범과 가치의 표준”으로 판결할까? 정말이지 사법연수원 성적이 좋은 자들이 법관으로 임용된다고 해서 곧 그들의 양심이 헌법이나 법률의 경지에 이른다고 인정하자는 말이다. 참으로 오만방자하지 않는가? 
 
판사가 그렇게 했는지, 즉 양심적으로 판결했는지는 결국 한 사회에서 보편적으로 옳다고 받아들여지는 상식, 상규, 질서, 윤리, 도덕에서 어긋나지 않는 것인지를 판별하면 대략적으로 드러난다고 해도 그것은 어디까지나 주관적 범주에서 벗어날 수가 없는 것이다. 그래서 설령 판사가 스스로 가슴 속에 빛나는 보석처럼 그에 부합하도록 아름답게 판결한다 해도 시비가 생겨날 수밖에 없는 것이다. 판결시 법의 악용은 여기에서 싹트게 돼 있다. 즉 한 마디로 이현령비현령인 것이다.
 
실제로 현실에서도 헌법에 명기된 이 ‘양심’조항은 판사들이 오히려 헌법과 법률을 무시하고 자의적으로 판결하는데 악용하거나 악용할 수 있는 근거가 되고 있다. 이 짧은 지면에 일일이 예시할 순 없지만, 단적으로 전관예우란 게 버젓이 하나의 정착된 제도처럼 통하는 관행이 존재한다는 사실만 생각하는 것으로 족하다.
 
전관예우란 대한민국에만 있는, 세계에 유례가 없는 고약한 관행이다. 여기엔 판사, 변호사, 사건소송 의뢰자와 피고발인(원고와 피고)와  사이에 보이지 않게 은밀하게 뒷돈이나 혹은 그에 상당하는 반대급부가 거래되는 게 일반화 돼 있다. 이는 법조인은 물론, 이제는 일반 국민들도 다 알게 된 현실이다. 결국 당하는 건 돈 없고 힘없는 사람들이다.
 
왜 아직까지도 이런 제도 아닌 제도를 없애지 못하고 있는가? 정치권은 뭘 하고 있으며, 법조계의 법정신과 '양심'은 어디 갔는가? 국민은 왜 가만히 앉아서 법조3륜에게 당하고만 있는가? 한 나라의 국가적 집단양심은 완전히 사라지고 없는가?
 
지금까지 판사들이 고의적으로 받아선 안 될 돈을 먹거나 여타 다른 부정한 방법의 청탁을 받고선 청탁한 자에게 유리하게 판결해 억울한 사람들을 만든 사례들은 숱하게 많다. 지금까지 법리적으로 누가 봐도 질 수 없는 재판에서 억울하게 패소한 사람들이 전국 곳곳에 한 둘이 아니라는 말이다. 나도 재판에 참여해봐서 실제로 겪어본 경험이다. 
 

내 주변에도 그런 억울한 판결을 당하고서도 어디 가서 하소연도 할 수 없는 사람들이 차고 넘친다. 그 때마다 내가 그 사연을 듣고 비분강개해 때론 같이 대응하기도 하고, 때론 무력감을 통감하면서 어찌 할 수 없어 대응을 포기한 경우도 많다.
 
지금도 여전히 내 주변에 그런 억울한 사람들이 적지 않다. 그래도 잘못 판결한 판사는 건재하다. 자신이 내린 잘못된 판결에 대해 아무런 제재도 받지 않는다. 어쩌면 대법원 같은 법원 지휘부에서 어떤 사건에 대해 처음 할당한 법관이 정의롭게 판결할라치면 법원에서 그를 다른 곳으로 전근시켜 새로운 판사에게 맡겨 원점에서 시작하게 해 결국 유리하게 전개되던 재판도 마지막엔 정반대의 판결을 내리도록 일조하는 게 아닌가 하는 의심을 지금도 지울 수 없다. 그에 대해선 법원에서도, 국회에서도, 정부에서도, 심지어 대통령도 뭐라고 할 수 없도록 돼 있다. 왜? 헌법에 그리 돼 있으니까! 문제제기를 하면 판사가 양심에 따라 판결했다는데 뭐라고 할 건가라는 반문이 돌아오는 게 현재의 헌법이다.
 
내 개인이나 주위 친구들의 예는 차치하고 객관적으로 증명할 수 있는 역사적 오판(誤判)을 보면 나의 주장이 결코 과장되거나 틀리지 않는다는 점을 알 수 있을 것이다. 한국의 법관들이 과거 어떤 판결을 내렸는지 알 수 있는 예를 들어보자. 서강대 법학전문대학원 이은기 교수의 최근 지적은 현재의 법원이 수십 년 전부터 ‘양심’을 버리고, 아니 대한민국 헌법의 법관 ‘양심’ 조항을 악용해서 정권의 하수인이 돼 온갖 부당한 판결을 일삼아온 적폐임을 확인시켜 주고 있다. 이은기 교수의 글을 아래에 가감 없이 그대로 옮겨 놨다.
   
“얼마 전 우연히 시청한 SBS ‘그것이 알고 싶다’에서 과거 권위주의시대에 있었던 간첩단조작사건을 재조명하고 있었다. 장기형을 복역하여 인생이 송두리째 망가진 피해자들은 최근 재심에서 고문으로 인한 허위자백이었음이 밝혀져 무죄선고를 받았다. 그들은 과거 법정에서 고문을 호소했으나 판사들은 이를 무시하고 유죄판결을 내렸다고 한다. 그러한 사건의 수사나 재판에 관여했던 전·현직 국회의원, 전 대법원장, 변호사가 인터뷰하러 찾아간 기자의 면담을 회피하거나 힐난하고 오히려 화를 내는 목소리가 여과 없이 전파를 탔다. 문제는 그들의 태도였고, 그러한 태도에 공분하는 네티즌들이 많았다. 재심에서 무죄가 선고되었다면 수사기록에 의존해 판단했던 한계를 인정하고 정중히 사과할 수는 없었을까. 오판에 대해 사과조차 않는 것이 판관의 권위를 지키는 길인가?
   법학에 입문할 때 법학도들은 법이 달성하려는 목적 즉 법의 이념에 대해 배운다. 독일의 법철학자 라드브루흐는 그것으로 정의, 합목적성(구체적 타당성), 법적 안정성을 들었고, 이내 통설이 되었다. 법적용의 결과물인 판결은 어떠해야 하는가? 정의 관념에도 부합해야 하지만, 법률관계의 지속성, 안정성을 해치지 않아야 하며, 구체적 타당성이 있어(경우에 맞아서) 수긍할 수 있어야 한다.
   실체적 진실에 어긋나거나 타당성 없는 판결이 선고되지 않는다고 장담할 수 있는가? 판관들은 공허한 이론, 법 문언에 매몰되거나 사리에 맞지 않는 ‘그들만의 판결’로 억울함을 양산하지는 않는지 늘 돌아보아야 한다. 일찍이 효봉스님은 오판을 뉘우치며 수도자의 길로 가지 않았던가?”
 
위 글에서 이은기 교수가 지적한 것들은 구구절절 옳은 말이다. 판관들이 "정의 관념에도 부합"하지도 않고, "법률관계의 지속성, 안정성"을 해칠 뿐만 아니라 "구체적 타당성"도 없어 상식에서는 물론, 법리적으로도 수긍할 수 없는 판결을 내린 경우는 허다하다. 그 중에 세간에 알려진 것들은 정말이지 빙산의 일각에 불과할 뿐이다. 광복 후부터 지금까지 70년이 넘도록 검찰과 법원은 역대 정권의 칼잡이와 몽둥이 노릇을 해오면서 얼마나 많은 원혼을 만들어냈는지는 법조계 종사자나 알 만한 사람은 다 아는 사실이다.
 
최근의 사례를 보면, 아직도 판사들은 신도 검증할 수 없는 ‘양심’에 숨어서 마음대로 법적 근거나 판단까지 무시해버리고선 유력 정치인, 고위 공직자나 대형 로펌 같은 힘 있는 자들의 손을 들어주거나 형량을 감해주는 적폐를 계속해오고 있다.
 
삼성 이재용에 대한 구속영장을 기각했던 조의연 판사, 그리고 그 이재용에게 89억 원이었던 뇌물액을 50억 원이 넘으면 집행유예를 선고할 수 없기 때문에 무리하게 36억 원으로 짜 맞춰 집행유예를 판결한 정형식 판사가 최근 법관의 ‘양심’ 어쩌고 하는 헌법조항을 악용한 대표적 사례다. 구체적으로 살펴보면 이렇다. 조의연은 서울 강남구청장 신연희가 문재인 대통령을 공산주의자라고 한 건 허위사실 적시에 의한 명예훼손이 아니라 주관적 평가일 뿐이라면서 벌금 800만 원만 선고했다. 그렇게 따지면 세상에 주관적인 평가가 아닌 게 몇 되겠는가?
 
또 얼마 전, 서울고법 형사 제13부의 정형식 부장 판사는 삼성 이재용이 최순실에게 승마지원을 한 것을 뇌물로 보지도 않았고, 국외재산도피로도 보지 않았으며, 이재용은 박근혜와 정경유착이 없었으며 오히려 희생자로 보고선 그에게 집행유예라는 납득할 수 없는 판결을 내렸다. 이쯤 되면 재판이 아니라 "개판"이다.
 
박근혜 전대통령은 이재용에게 삼성 그룹의 경영권을 승계시키기 위해 국민들의 노후를 담보한 국민연금에 수천억 원의 손실을 끼치면서까지 국민연금 자금으로 삼성물산과 제일모직의 합병을 도와준 혐의를 가지고 있음은 시사에 관심이 있는 국민이라면 누구나 다 알고 있는 사실이다.
 
그럼에도 정형식은, 이재용은 아무런 청탁도 하지 않았는데 박근혜가 다 알아서 위험을 무릅쓰고 “도와준 것”이라고 하면서 최순실에게 지원한 승마지원 등 79억여 원도 뇌물이 아니며, 뇌물이 아니기 때문에 국외재산도피죄도 성립하지 않는다고 판시하지 않았는가?
 
조선일보는 극우 신문이 아니랄까봐 가소롭게도 정형식을 “보수·진보 상관없이 법리만을 따지는 법조계 원칙주의자”로 추켜세우기까지 했다. 이런 언론이 있으니까 저런 판사들이 으스댄다. 극우 언론매체는 반이성적인, 몰지성적인 판사나 검사들과 공생하는 숙주관계라는 걸 입증해주는 사례중의 하나다.
 
그런데 이 보다 더 기막힌 희극은 청와대에서 벌어졌다. 이재용에 대한 정형식 판사의 집행유예 판결에 분격한 국민들이 청와대에다 청원을 넣었다. 그 글이 단박에 20만 명을 넘어섰다. 그에 대한 청와대의 답변이 걸작이다. 청와대 정 모라는 뉴미디어 담당 비서관은 20만 명이 넘은 이재용 재심 청원에 대해 정형식 판사의 판결이 정당했다고 답했다. 공식 답변에서 그가 그렇게 말한 근거가 된 게 바로 헌법 제103조의 ‘양심’ 조항이었다. 말하자면 청와대도, 대통령도 어찌 할 수가 없다는 것이다.
 
물론 사법체계의 근간이 흔들리지 않을까하는 우려를 했을 수는 있다. 하지만 판사들이 ‘양심’을 버리고 고의로 판결을 비틀거나 악용함에 따라 무수히 많은 억울한 패소자들의 재산상의 불이익과 억울한 심정은 생각해보지 않는단 말인가? 억울하게 패소 당한 이들의 울분이 갖는 사회적 비효율성과 비용은 생각하지도 않는다는 말인가? 이밖에도 다른 사람들의 경우가 아니라 내가 직접 경험한 법원과 검찰의 전횡 얘기만 해도 몇 나절을 해도 시간이 모자랄 판이다.
 
정말 한 번 상식적으로 생각해보자. 판사는 신인가? 어떤 경우든 잘못 판결하지 않고 옳고 바르게 판결할 수 있는 존재인가? 신이 아닌 한 그럴 수가 없지 않는가? 헌법에 연동돼 있는 현행 사법체계는 그렇게 오판을 내려도, 정치적 판결을 내려도 법관은 그 어떤 책임을 물을 수 없는 구조로 돼 있다. 이 구조가 하루 빨리 혁파돼야 한다. 현재 개헌문제가 대통령, 국회, 시민단체 등에서 한창 논의돼오고 있는데 차제에 개헌할 새로운 헌법에는 법관의 ‘양심’ 조항에 대해서만큼은 제발, 정말, 반드시 삭제해야 한다.
 
사법 공권력은 국민이 일시적으로 법률적 소양이 있는 전문가 집단에게 위임한 것에 불과하다. 따라서 법원판결의 공정성을 위해서도 필요할 경우 판결문의 일부나 전부를 공개해야 한다.
 
법원은 청구를 하면 개인의 신상이나 인권에 저촉되지 않는 범위에서 판례 등은 발급해주는 제도를 운용하고 있기는 하다. 하지만 불리하거나 오판이라는 시시비비가 될 판결에 대해선 그렇지 않다. 그런 판결에 대해선 법원은 숨길 게 많은지 판결문 등을 공개하지 않는다. 국가안보상의 보안도 아닌 법원의 보안은 국민의 알 권리라는 기본권 아래에 있어야 하지 않는가? 개인의 사적 기본권과 인권이 손상되지 않도록 하는 방안을 강구해서 공개를 원하는 이가 있다면 공개해줘야 한다.
 
사법계는 비판이 불가능한 성역이 아니기 때문에 공익을 위해 검사와 법관의 권한도 제한이 가해져야 한다. 그런데도 그들을 국민의 감시대상에서 제외시켜 놓았다면 이것이야말로 적폐가 아닌가? 대통령 선거, 국회의원 및 지자체 의원 선거 등 정치제도 개혁도 시급하지만 누구로부터도 견제 받지 않는 법관의 비양심적인 ‘양심’조항의 개정도 시급하다.
 

나는 적어도 한국의 판사들은 대부분 良心이 없고, 羊心도 없다고 본다. 내눈엔 겉 다르고 속 다른 마음, 즉 兩心인 경우가 대다수로 비친다. 養心이 필요한 것이다. 그 방법은 현행 법관 양심조항의 전면적인 개편으로 사건의 심리 때나 그에 관한 판결시에 거울에 비쳐지는 자신을 바로 볼 줄 아는 養心의 수준이 돼야 한다.

良心이 뭐냐고? 어렵게 생각할 거 없다. 거울에 비친 자신을 보고 스스로 부끄럼을 느끼지 않는 상태의 마음이라고 보면 된다. 검사, 판사나 변호사 등 소위 법조 3륜 안에 있는 법조인들은 선발때부터 고시 과목에 양심을 평가하는 시험은 없듯이 양심의 유무에 대해선 전혀 문제시하지 않으면서도 법률에서는 아직도 그대로 법관의 양심 운운하고 있는 모순된 실정이다.

이번엔 그간 수십 년 동안 성역 속에서 무소불위의 검을 휘둘러온 검찰도 전면 개혁해야 한다. 견제 받지 않는 것은 국회의원, 대통령, 법관만이 아니다. 검사도 그렇다. 가장 문제가 돼온, 기소를 하고 안하고는 자기들만 결정권을 쥐고 기준 없이 편의적으로, 정치적으로 행사해오고 있는 기소편의주의, 기소독점주의뿐만 아니라 검사동일체 원칙까지도 모두 사그리 폐지하고, 그 대신 기소법정주의를 도입해야 할 것이다. 그리고 누구에게서도 견제를 받지 않고 있는 검사도 국가 공무원인 이상, 헌법이 규정한 대로 검찰조직의 수장에 대해서가 아니라 국민들에게만 봉사하고 책임을 질 수 있도록 관련 법률을 전면 개정해야 한다.
 
지금까지 오판, 유전무죄의 부당한 판결, 검찰의 정권 시녀 역할, 정치재판 등의 문제들이 수면 위로 떠오를 때마다 사법개혁의 필요성이 거론돼왔고, 사법부는 자체적으로 개혁한답시고 시늉만 하다가 사람들이 잊을만 하면 슬쩍 없던 걸로 해왔다. 말로만 하다가 유야무야된 그런 헤프닝이 어디 한두 번이 아니었지 않는가? 그래서 이제는 사법부개혁을 그들에게 맡길 때는 이미 지났다. 국민의 손으로 직접 사법부를 개혁할 때가 왔다. 이번엔 반드시 적폐청산차원에서도 사법개혁은 꼭, 분명히, 정확하게 짚고 넘어가야 한다. 
 
오늘 조간신문에 대통령 개헌안을 오는 3월 26일에 하기로 하고, 청와대가 3월 20~22일 사이에 헌법 개헌의 예비안을 국민들 앞에 공개할 것이라고 하길래 불현듯 생각이 떠올라 길게~ 한 소리 했다.
 
2018. 3. 20. 08:51
구파발에서
雲靜
 
법리적으로 봐서 절대로 질 수 없는 재판임에도 억울하게 패소 판결을 당해 실의와 분노로 하루하루를 보내고 있을 전국의 수많은 힘없고 빽없는 민초들을 생각하면서 비통하고 어지러운 심정에서 쓰다.